Verfasstheit und ein Stückchen Haut (IIIA)

Posted on 22. Juli 2012 von

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hammer

Wie wenig geeignet Strafrecht ist, kulturelle Konflikte zu lösen – die kriminelle Ärzteschaft, ein Sündenphall und die lege artis der Jurisprudenz

(Fortsetzung von -> hier bzw. -> freitag.de)

„Halbgötter in Weiß“, „Ärztelobby“, „Handlanger der Pharmaindustrie“. Wer hat diese Assoziationen nicht auf dem  Radar, wenn es um „den“ Mediziner geht. Wer wollte sich also allen Ernstes dazu aufschwingen, für ihn als Fürsprecher zu fungieren. Erst recht bei Ärzten, die einen spitzen oder scharfen Gegenstand zur Hand nehmen, um einen Eingriff vorzunehmen. Hier schwingt nicht nur die natürliche Furcht vor Schmerzen mit. Schneidende und spritzende Ärzte werden seit einer Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1894[i] von der Rechtsprechung durchgehend als Kriminelle eingestuft. Sie haben vor dem Richter bislang dann Gnade in Form der Rechtfertigung gefunden, wenn der Verletzte, so die dann einschlägige Bezeichnung für „Patient“, in den Eingriff eingewilligt hat.

Man gebe sich keiner wohligen Illusion hin. Auf der Anklagebank zu Köln saß kein Mohel oder Sünnetçi. Oder, wie es feuilletonistisch aufgemotzt beschrieben steht, ein „dubioser Hinterhofbeschneider“,  der „mit Schere und ohne Betäubung“ vorgegangen wäre. Ganze drei Mal evoziert der betreffende Artikel der F.A.Z[ii] das Bild von „Wohnzimmer und Schere“, vollständig im Duktus jener Juristen verharrend, die die Strafbarkeit eines „archaischen Rituals“ betreiben – archaisch bedeutete also assoziativ und unmittelbar Primitivität der Mittel. Und doch geht es in dem Artikel im Wesentlichen um einen Arztbrief; bereits der bescheinigt, dass Dr. K., ein approbierter und niedergelassener Arzt, lege artis vorgegangen war.

Dr. K. ist Arzt, also (potentiell) kriminell

Auf der Anklagebank saß vielmehr die gesamte Ärzteschaft in Deutschland, die, sobald sie einen Eingriff vornimmt, tatsächlich nicht wesentlich besser dasteht als der „dubiose Hinterhofbeschneider“ oder eine „Engelmacherin“. Denn Grund der Anklage war in Köln gewesen „eine andere Person mittels eines gefährlichen Werkzeugs körperlich misshandelt und an der Gesundheit geschädigt zu haben (§§ -> 223 Abs. 1, -> 224 Abs. 1 Nr. 2, Alternative 2 StGB)“.

Das soll, geht es nach einer neueren Entwicklung vor allem in der Literatur[iii], zur Regelanklage werden, wenn ein medizinischer Eingriff Grund der Körperverletzung ist. Und eröffnet von vorneherein die Verdoppelung des Strafrahmens: Statt bis zu 5 Jahren für die einfache Körperverletzung auf 10 Jahre Freiheitsentzug für die gefährliche. Ihr haben sich erkennbar die Staatsanwaltschaft und der Amtsrichter zu Köln angeschlossen.

Diese Mindermeinung in der Literatur, die sich in einem jüngeren Beschluss des Bundesgerichtshofs  bestätigt sehen will[iv], will stets wegen einer gefährlichen statt einer einfachen Körperverletzung das Strafverfahren betreiben, wenn „jene schwerwiegenden, d.h. länger dauernden oder nicht bzw. kaum reversiblen, nachhaltig beeinträchtigenden Verletzungen durch die konkrete Form des Werkzeug-Einsatzes heraufbeschworen worden sind.“ Was nichts anderes bedeutet, dass die „Gefährlichkeit“ des Werkzeugs vom Erfolg des ärztlichen Eingriffs abhängig gemacht wird. Oder zumindest davon, dass eine Operation lege artis durchgeführt worden ist.[v]

Die Sicherheit, in der sich der eine oder andere Operateur die vergangenen 50 Jahre gewogen haben mag, wäre damit vorbei. Denn immerhin hatte die Rechtsprechung seit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1960[vi] konzediert, dass jedenfalls der bestimmungsgemäße Gebrauch von ärztlichen Instrumenten durch einen Arzt keine gefährliche Körperverletzung darstellt. Denn anders als die Waffe (§ 224 Absatz I Nr. 2, 1. Alternative StGB) werden diese -potentiell- gefährlichen Werkzeuge (§ 224 I Nr. 2, 2. Alternative StGB) bei eben einem solchen Gebrauch „nicht bei einem Angriff oder Kampf zu Angriffs- oder Verteidigungszwecken benutzt“. Dabei hat der BGH ebenfalls klargestellt[vii], dass wenn auch zu keinem Heileingriff (also etwa bei rein kosmetischen Operationen) benutzt, „aus ihrem Einsatz noch keine Verwendung zu Angriffs- oder Kampfzwecken“ werde.

Nun mag es ausschließlich das Selbstverständnis der Ärzte angehen, sich zum primum non nocere auch das sozial-ethische Unwerturteil des Strafrechts als ständigen Begleiter gefallen zu lassen. 118 Jahre Rechtsprechung haben nicht nur in der täglichen Rechtspraxis einen verfestigenden Effekt – auch der Glamour um eine sogenannte „sanfte Medizin“ bezieht seine Kraft aus 4 Generationen entsprechend konditionierter Mediziner. So dass es unerheblich erschiene, welche Strafe nun im Endeffekt drohte.

Wäre damit nicht gleichzeitig etwas verbunden, das jeden Einzelnen als tatsächlichen oder potentiellen Patienten unmittelbar betrifft: Das Vertrauensverhältnis zum eigenen Arzt, der über die Kujonierung hinaus selbst zum Werkzeug gemacht wird – zur Herstellung des gläsernen Menschen.

Dass selbst Bagatelleingriffe an der Grenze zur Unerheblichkeit im Rahmen des § 223 StGB kriminalisiert und mit dem ohnehin überaus harten Strafrahmen von bis zu 5 Jahren Gefängnis bedroht werden, kann als gerade noch rechtsstaatlich erträglich bezeichnet werden.

Denn der Gesetzgeber hat, um es mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts[viii] zu sagen, gegenüber der anklagenden und rechtsprechenden Gewalt „spezifische gesetzliche Grenzen gezogen und den Verfolgungszwang aufgelockert.“ Hierzu zählen nicht nur die unmittelbaren Gestaltungsmöglichkeiten der Staatsanwaltschaft im Laufe des (Haupt-)Verfahrens wie das Absehen von der Verfolgung der Tat wegen geringer Schuld oder die vorläufige Nichterhebung der öffentlichen Klage wie auch die vorläufige Einstellung des Hauptverfahrens bei Erteilung von Weisungen oder Auflagen[ix]. Oder der Umstand, dass wiederum das Gericht im Rahmen seiner Abwägungen das Maß der Strafe schuldangemessen niedrig festsetzen kann.

Besondere Bedeutung erlangt vielmehr der Umstand, dass die einfache Körperverletzung  grundsätzlich „nur auf Antrag“ des Verletzten verfolgt werden darf, § 230 I StGB. Dem entspricht die weitere Ausgestaltung, dass es der Verletzte weitestgehend in der Hand hat, selbst das Verfahren gegen den Verletzer etwa im Wege der strafrechtlichen Privatklage (§§ 374 ff. StPO) zu betreiben oder sich auch nur mit der zivilrechtlichen (Schadensersatz-)Klage zu begnügen[x]. Oder ganz von irgendwelchen Maßnahmen gegen den Arzt abzusehen.

Über das „Selbstverständnis Arzt“ müsste das Verhältnis zum Patienten eines des Misstrauens sein – geht es nach der Jurisprudenz

Welche Motive des Verletzten bei seiner Entscheidung eine Rolle spielen, mag rechtspolitisch von Bedeutung sein. Die Wertung des Gesetzgebers geht jedoch nach wie vor von dem Arzt-Patienten als einem Vertrauensverhältnis aus.

Dies äußert sich nicht nur darin, dass dem Arzt hinsichtlich der Kenntnisse um seinen Patienten ein stets zu achtendes Zeugnisverweigerungsrecht zusteht (im Strafverfahren -> § 53 Absatz 1, Satz 1, Ziff. 3 StPO; im Zivilprozess -> §§ 383 Absatz I Ziff. 6, 385 Absatz II ZPO) und im Gegenzug die unbefugte Offenbarung von Kenntnissen aus dem Verhältnis eine Straftat gemäß § 203 Absatz I Ziff. 1 StGB darstellt. Auch das in Aussicht gestellte Patientenrechtsgesetz sieht bei der Ausgestaltung als „Behandlungsvertrag“ im Entwurf vor, dass „Behandelnder und Patient … zur Durchführung der Behandlung zusammenwirken“ sollen[xi]. Noch deutlicher das Selbstverständnis, das sich in § 9 der Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte[xii] niedergeschlagen hat, aber vor allem in deren Gelöbnis: „Ich werde alle mir anvertrauten Geheimnisse auch über den Tod der Patientin oder des Patienten hinaus wahren.“

Dem Patienten ist also eine dreifache Autonomie eingeräumt: Zu entscheiden, dass und welchen Eingriff er zulässt, zu welchen Informationen seiner Intimsphäre er Dritten (also auch der Staatsanwaltschaft) Einblick gewährt und welche Maßnahmen er ergreift, falls er eine Operation als „missglückt“ erachtet.

In diese Autonomie und mit ihr gegen die Grundwertung des Gesetzgebers greift der beschriebene Teil von Rechtsprechung und Lehre ein[xiii], der solcherlei dann gerne als herrschend ansehen möchte. Was, neben dem schwerwiegenden Eingriff in die Entscheidungssphäre des Patienten und der noch nachhaltigeren Kriminalisierung des Arztberufes gleich ein groteskes praktisches Ergebnis beschert. Da mit einer derartigen Anklage nicht nur das Antragserfordernis entfällt, sondern auch Legalitäts- und Offizialprinzip in vollem Umfang gelten, müsste (nicht mehr lediglich: dürfte) sich der Strafverfolgungsapparat künftig damit beschäftigen, jedem einzelnen der über 15 Millionen jährlichen[xiv], also über 41.000 täglichen (!) Eingriffen in Deutschland nachzugehen; den unumschränkten Zugriff auf entsprechend viele Datensätze der Patienten inklusive.

Denn in jedem einzelnen Fall wäre alleine durch das Verwenden eines Bestecks, des Lasers oder des Bestrahlungsapparates ein zureichender Anfangsverdacht einer gefährlichen Körperverletzung gegeben. Oder ist die Entfernung eines Blinddarms nicht etwa genauso irreversibel wie die schwere ästhetische Beeinträchtigung der OP-Narbe oberhalb der Bikini-Zone?

(wird -> fortgesetzt)


[i] RGSt 25, 375, 382. Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 28.November 1957, Az. 4 StR 525/57, BGHSt 11, 111 -> online die 1894 geäußerte Auffassung  ohne nähere Begründung übernommen und „ohne daß er sich veranlaßt sieht, die hiergegen im Schrifttum geltend gemachten Einwände (siehe hierzu Eb. Schmidt „Der Arzt im Strafrecht“ im Lehrbuch der gerichtlichen Medizin von Ponsold, 1957 S. 35) zu erörtern.“ Die harsche Kritik an der Rechtsprechung hat sich u.a. auch dann wieder geäußert, als im Rahmen der 6. Strafrechtsreform anstand, dem voluntativen Element des Patienten eigenen Raum zu verschaffen, vgl. Egon Müller, „Von der Körperverletzung zur eigenmächtigen Heilbehandlung – Ein Beitrag zur strafrechtlichen Arzthaftung“ in Deutsche Richter Zeitung (DRiZ) 1998, S. 155 ff -> online. Einen Überblick über den Meinungsstand gibt Andrea Loose, Strafrechtliche Grenzen ärztlicher Behandlung und Forschung, Dissertation 2003, Juristische Reihe TENEA/www.jurawelt.com, Band 47 -> online, wo (ab S. 20 des Drucks, S. 34 der pdf-Datei) nebst Quellenübersicht und bisherige Reformunternehmungen.

[ii] Philip Eppelsheim, „Das Urteil“, 15.07.2012, F.A.Z -> online

[iii] Vgl. Ziemann/Ziethen, „Der ärztliche Heileingriff als ‚Heilangriff – die medizinische Außenseitermethode als gefährliche Körperverletzung“, in Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht (HRRS) 10/2011, S. 394 ff. [396], mit einer Übersicht zu Meinungsstand und Quellen -> online

[iv] Sog. „Zitronensaftfall“, Urteil vom 22. Dezember 2010, Az. 3 StR 239/10, NJW 2011, 1088, online -> Pressemitteilung und -> Volltext; Ziemann/Ziethen aaO. bei Fn. iii interpretieren das mindestens als sibyllinisch zu bezeichnende Urteil und wollen feststellen: „Der Senat hat sich zu dieser Streitfrage nicht ausdrücklich verhalten, sondern die Tatbestandlichkeit wie selbstverständlich bejaht.“ Vielleicht, aber nur vielleicht „ohne daß er sich veranlaßt sieht, …“ (vgl. oben Fn. i) und damit eine ureigene Tradition der Apodiktik fortsetzend, diesmal zur „Gefährlichkeit“.

[v] Aus Platzgründen nicht weiter vertieft werden kann, dass Ziemann/Ziethen in ihrer Besprechung die unheilvolle Mixtur aus voluntativen und konkret-physischen Elementen des Körperverletzungdelikts auf die Spitze treiben, damit aber vor allem das Schutzgut der §§ 223 StGB ff. endgültig verwässern – dort wo sie auf die „Nachhaltigkeit“ der Verletzung abstellen, ist sedes materiae die Verstümmelung, mithin die schwere Körperverletzung angesprochen. Körperverletzung als solche ist hingegen jede „nicht unerhebliche“ Beeinträchtigung, gleich ob sie mit einer Waffe oder mit Händen zugefügt ist. In Umkehrung bisheriger Argumentationen ist also zu fragen, warum ein Arzt, weil er seinem Beruf nachgeht, schlechter gestellt werden soll als ein Schläger, dessen Fäuste de jure keine Waffen sind! Wie weit allerdings die Konsequenzen einer solchen Rechtsauffassung gehen, zeigt sich am landgerichtlichen Urteil in Köln. Dort (S. 7 aE.) wird abgestellt: „Zudem wird der Körper des Kindes durch die Beschneidung dauerhaft und irreparabel verändert.“ Im praktisch gleichen Atemzug hat das Kölner Gericht aber eine „gefährliche Körperverletzung“ verneint (S. 5 aA.) Zu erkennen, dass damit der eigentlich juristisch gemeinte Begriff der Dauerhaftigkeit und Irreparabilität zum Politikum wird, kann dann konsequenterweise einem erkennenden Gericht nicht mehr zugemutet werden.

[vi] BGH, Urteil vom 24. Mai 1960, Az. 5 StR 521/59 (Appendektomie, Skalpell) -> online

[vii] BGH, Urteil vom 22. Februar 1978, Az. 2 StR 372/77, NJW 1978, 1206, NJW 1978, 2344 -> online; so im Ergebnis auch das LG Köln, oben Fn. v, was an der Stelle des Verfahrens dem Angeklagten jedoch nur Steine statt Brot gegeben hat.

[viii] BVerfG, Beschluss vom 17.Januar 1979, Az. 2 BvL 12/77, BVerfGE 50, 205 -> online

[ix] Vgl. etwa §§ 153, 153a StPO -> online

[x] Selbst hier ist der Gesetzgeber darauf bedacht gewesen, nach Möglichkeit eine Befriedung im Wege des vorgeschalteten Sühneverfahrens herbeizuführen, § 380 I 1 StPO; zur landesrechtlichen Ausgestaltung etwa in Bayern vgl. Verordnung über den Sühneversuch in Privatklagesachen vom 13. Dezember 1956, BayRS II S. 490 -> online sowie die Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren vom 6. Juli 1999, Az.IB1-1415.35-0 -> online; durch die Schürung des sozial-ethischen Unwerturteils gegenüber der Ärzteschaft werden aber auch die Schlichtungsverfahren desavouiert, vgl. dazu die Behandlungsfehlerstatistik -> 2010 und -> 2011 der Bundesärztekammer

[xi] Vgl. „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten“, Stand 10.05.2012, dort insb. Art. 1 Ziff. 4 zu den neu einzuführenden §§ 630a I und 630c I BGB -> online

[xiii] Arg irreführend die Bemerkung: „Letztendlich kommen hier Erwägungen zum Tragen, die schon zur Verneinung einer Körperverletzung führen müssten“, so Beck-online-Kommentar zu „Gefährliches Werkzeug“, Rz. 8 -> online

[xiv] Vgl. Jost Brökelmann, „Deutschland fehlt eine Operationsstatistik nach internationalem Standard“ in Mitteilungen des Bundesverbandes Ambulantes Operieren BAO e.V., Depesche 22/2011, S. 10 ff. -> online