Verfasstheit und ein Stückchen Haut (II)

Wie wenig geeignet Strafrecht ist, kulturelle Konflikte zu lösen: von der Majestät des Gesetzes, flinken Wieseln und schlauen Füchsen

(Fortsetzung von -> hier bzw. -> freitag.de)

Die kaum verhohlen politische Zuspitzung der öffentlichen Diskussion um das Urteil des Landgerichts Köln zur Zirkumzision, gerade auch was die Stimmen aus Juristenkreisen angeht, formuliert vor allem Unbehagen. Soweit Befürworter der Entscheidung sich nunmehr auf eine „herrschende Meinung“ berufen, so ist das letztlich nur ein Zeichen von Unsicherheit. Denn von einem derartigen Meinungsbild angesichts gerade einmal einer Handvoll mehr oder minder zum Thema profilierten Autoren, die konträr gegeneinander stehen und einer untergerichtlichen Entscheidung zu sprechen, die die zweigeteilte Meinung im Instanzenzug widerspiegelt, so ist das bestenfalls ein Pfeifen im dunklen Wald der Normen und ihrer Anwendung.

Zu „juristischer Meinung“ stehen wir vielmehr erst ganz am Anfang der Erörterung. Wer sie als Dichotomie zwischen „Religion“ und „weltlicher Rechtsordnung“ begreifen will -auf diesem Niveau bewegt sich in Deutschland jedenfalls der Boulevard nicht nur in den Medien-, muss sich die Frage gefallen lassen, wie ernst er es damit meint, das Strafrecht als Kampfrecht gegen andere Auffassungen und Lebensweisen oder noch genereller: gegen „den Anderen“ zu gebrauchen. Dabei wird aber auch aus den Augen verloren, dass hier mit den Mitteln des Strafrechts vor allem in die Autonomie der Familie als soziales Gefüge in einer Weise eingegriffen wird, die der Aufgabenstellung des Strafrechts widerspricht, ihr sogar gänzlich fremd ist. Und es betrifft nicht „lediglich“ Familien und Personen aus einem anderen als dem christlichen (oder agnostischen/atheistischen) Umfeld.

Die Majestät des Gesetzes

Schreibt Franz Kafka um 1922 in ->Fürsprecher:

„Weil ich überall einen Fürsprecher suchte, überall ist er nötig, ja man braucht ihn weniger bei Gericht als anderswo, denn das Gericht spricht sein Urteil nach dem Gesetz, sollte man annehmen. Sollte man annehmen, daß es hierbei ungerecht oder leichtfertig vorgehe, wäre ja kein Leben möglich, man muß zum Gericht das Zutrauen haben, daß es der Majestät des Gesetzes freien Raum gibt, denn das ist seine einzige Aufgabe, im Gesetz selbst aber ist alles Anklage, Fürspruch und Urteil, das selbständige Sicheinmischen eines Menschen hier wäre Frevel.“

Um dann mit der Anwendung den Umgang des Menschen mit dem Menschen und deren Not zu charakterisieren:

„Anders aber verhält es sich mit dem Tatbestand eines Urteils, dieser gründet sich auf Erhebungen hier und dort, bei Verwandten und Fremden, bei Freunden und Feinden, in der Familie und in der Öffentlichkeit, in Stadt und Dorf, kurz überall. Hier ist es dringend nötig, Fürsprecher zu haben, Fürsprecher in Mengen, die besten Fürsprecher, einen eng neben dem andern, eine lebende Mauer, denn die Fürsprecher sind ihrer Natur nach schwer beweglich, die Ankläger aber, diese schlauen Füchse, diese flinken Wiesel, diese unsichtbaren Mäuschen, schlüpfen durch die kleinsten Lücken, huschen zwischen den Beinen der Fürsprecher durch.“

Neun Mal verwendet Kafka das Wort des Fürsprechers gegen ein Mal den Begriff der „Majestät des Rechts“[i]. Und formuliert damit sehr konkret die Not des von der Justiz betroffenen Subjekts. Die in unserer modernen (Rechts-)Sprache, bezogen auf das Strafrecht und gekleidet in die Formulierungen des Bundesverfassungsgerichts[ii], so steht:

„Die Kriminalstrafe stellt die am stärksten eingreifende staatliche Sanktion für begangenes Unrecht dar. Jede Strafnorm enthält ein mit staatlicher Autorität versehenes, sozial-ethisches Unwerturteil über die von ihr pönalisierte Handlungsweise, das durch den Straftatbestand und die Strafandrohung näher umschrieben wird. Konkretisiert wird dieses Unwerturteil im Einzelfall durch das strafgerichtliche Urteil, das den Angeklagten wegen einer bestimmten Tat schuldig spricht und daran die im Strafgesetz vorgesehene Sanktion knüpft. Vor allem dieses sozial-ethische Unwerturteil berührt den in der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) wurzelnden Wert- und Achtungsanspruch des Verurteilten. Deshalb ist der Einsatz des Strafrechts von Verfassungs wegen in besonderer Weise an den Schuldgrundsatz und das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebunden. Das Strafrecht wird als „ultima ratio“ des Rechtsgüterschutzes eingesetzt, wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist (vgl. BVerfGE 88, 203 [258]). Jede nach dem Strafgesetz zu verhängende Strafe setzt Schuld voraus und muß in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen (vgl. BVerfGE 50, 205 [214 f.]).“

Das Kafkaeske „sollte man annehmen“ nimmt in der täglichen Praxis nicht nur gelegentlich skurrile bis bizarre Züge an. Legendär bereits der Ausspruch jenes Polizeipräsidenten, der trotz des Rückgangs von Verkehrsunfällen in seinem Präsidialbereich meinte, „es ginge nicht mehr allein um die Senkung der Unfallzahlen, sondern generell um die ‚Durchsetzung der Rechtsordnung‘[iii]. Sich Flensburg als Bastion der -> FdGO vorzustellen, entbehrt nicht einer gewissen Komik – wenngleich die davon Betroffenen vor allem angesichts der nicht stets einwandfreien Praxis etwa bei der Wiedererlangung der Fahrerlaubnis naturgemäß nicht wirklich lachen können; oft genug hängt daran deren wirtschaftliche und soziale Existenz.

Kafkaesk im Sinne des „wäre ja kein Leben möglich“ ist aber vor allem dort, da eine ganze Lebensweise mit einem buchstäblichen Federstrich dem Stigma des „sozial-ethischen Unwerturteils im Einzelfall“ unterworfen worden ist. Keine Lebensweise, die auf deutschen Grund und Boden beschränkt wäre und daher die Rechtsverfolgung auf Grund des Territorialitätsprinzips zumindest ein Alibi hätte. Sondern eine Lebensweise, die über die gesamte Welt verbreitet ist und sich aus unterschiedlichsten Gründen wie Motiven speist.

Wenn heute in geschätzten Zahlen davon gesprochen wird, dass rund 650 Millionen Männer weltweit beschnitten seien, dann wären dies, folgte man der Logik der Präkursoren eines deutschen Verbotes, ebenso viele mögliche Opfer. Und deren Eltern, also rund 1,3 Milliarden Menschen sowie die unmittelbar die Beschneidung Durchführenden, die potentiellen Täter. Und all jene, die im Rahmen auch der Überzeugung eines medizinischen Nutzens zur Beschneidung aufrufen oder diese aus anderen Gründen fordern, dafür auch die entsprechenden Strukturen bereitstellen sowie das Personal, nur noch einen Fußbreit davon entfernt, als „kriminelle Vereinigung“ im Sinne des § 129 StGB eingestuft oder gemäß Art. 9 Absatz II GG verboten zu werden: UNAIDS, UNO, WHO nebst deren deutschen Büros und einige, nicht weiter aufzuzählende NGOs oder Stiftungen sowie die darin agierenden Personen. Alles Kriminelle? Nach unseren Maßstäben?

„Schlaue Füchse und flinke Wiesel“

Was aber erst anfangen mit den zwar nur in einer Fußnote veröffentlichten, als uneigentliches -> obiter dictum, dafür aber als eigentliches -> ceterum censeo zu verstehenden Sätzen: „Aber sollten uns die Jahrtausende nicht eher erschrecken? Ein blutiges Ritual, das dem Gottes- und Menschenbild versunkener Zeiten gemäß gewesen sein mag, ist vielleicht nicht mehr so recht vereinbar mit einer Ethik und Rechtsordnung, die jedem, auch jedem Kind, „das Recht auf körperliche Unversehrtheit“ (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) einräumt.[iv]“ Und den inneren Schulterschluss desselben Rechtsgelehrten zu seinem bislang steilsten Bekenntnis darstellt: „Ja, ich will dem heiligen alten Brauch der Beschneidung mit seiner tiefen religiösen Bedeutung unsere eng-deutsche, zeitbedingte und zeitgebundene Gesetzgebung entgegenstellen, und ich halte für richtig, ganz allgemein die medizinisch nicht notwendige Zirkumzision, die man einem kleinen Jungen antut, in Anwendung des Gesetzes (§§ 223, 224 StGB) als Körperverletzung zu verfolgen und zu bestrafen.[v]“

Stehen hier der „ultima-ratio“-Charakter des Strafrechts samt seiner Anwendung nicht bereits im unauflösbaren Konflikt zu einer Auffassung, die den weit gefassten Normen zur Bestrafung der Körperverletzung eine ganz bestimmte, interessensgeleitete Interpretation beilegen, um in Verkehrung des verfassungsgerichtlichen Spruches das sozial-ethisches Unwerturteil erst herbei zu führen, was aber ureigene Prärogative des Gesetzgebers wäre[vi]? Die Verneinung wäre fatal – das Strafrecht erwiese sich, nicht zum ersten Mal und einmal mehr, als reines Instrument der Repression.

Nur scheinbar hat der andere Rechtsgelehrte, auf den sich das Landgericht Köln vornehmlich berufen hat, zunächst die seltsam wie merkwürdig anmutende Konfliktualität zwischen der Autorität des Gesetzes und einem „Ritus“ vermieden. Denn Putzke bemerkte salvatorisch in Richtung auf sein Interesse am -> Thema „religiöse Beschneidung“: „Möglicherweise wurzelt die Zurückhaltung der Wissenschaft [Anm.: bei diesem Thema] nicht allein im Desinteresse; vielmehr könnte auch die Sorge eine Rolle spielen, religiöse Gefühle zu verletzen. Wer so denkt, mag zwar vordergründig für Harmonie sorgen, übersieht jedoch, dass eine wissenschaftliche Auseinandersetzung nicht von der Absicht getragen ist, Religionskritik zu üben, sondern es allein um die Frage geht, ob Zirkumzisionen bei Jungen mit unserer Rechtsordnung vereinbar sind. Es ist konstitutiv und folglich unverzichtbar für eine offene Gesellschaft, derart verursachte Konflikte zuzulassen und auszuhalten[vii].“

Dass die Frage nach dem Verursacher des Konflikts auf diese Weise elegant wie suggestiv zu blanker Rhetorik wird, liegt auf der Hand. Dass der Rechtsgelehrte gleichwohl das Urteil auch noch als „mutig“ bezeichnet hat[viii], lässt natürlich aufhorchen. Und offenbart, dass es auch ihm darum zu tun war, etwas mit dem Instrument des angewandten Strafrechts zu unterbinden, was als „archaisches Ritual noch bis vor wenigen Jahren relativ ungestört vollzogen werden konnte[ix]“.

Auch Putzke muss sich also die Frage gefallen lassen, was ihn wohl bewegt, sich eines Duktus‘ zu bedienen, der die Verabscheuung einer kulturell-religiösen Identifikationshandlung betreibt, bei der nicht nur weniger Blut fließt, als eine Frau monatlich menstruiert, sondern selbst so unvordenklich ist wie jenes kultur- wie rechtsgeschichtlich erst vor Kurzem postulierte und sodann kodifizierte Menschenrecht.

Man könnte im Gegenteil und ohne allzu große Anstrengung gute Gründe finden, in derlei Redewendungen den Tatbestand verwirklicht zu sehen, der da lautet: „Ebenso wird bestraft, wer öffentlich oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3 [Anm: dies umfasst auch die Verbreitung per Internet]) eine im Inland bestehende Kirche oder andere Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung, ihre Einrichtungen oder Gebräuche in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören.“ Um dann im Rahmen der Strafbarkeit gemäß § 166 StGB, aber erst auf der konkreten Anklagebank im noch konkreteren Verfahren den Rechtfertigungsgrund der Meinungsfreiheit zu prüfen, ob derart postulierte und archaisch anmutende spezifische und finale Rechtsanwendungsvorgaben überhaupt (noch) eine Daseinsberechtigung haben, speziell wenn sie von einem Lehrstuhlinhaber einer öffentlich-rechtlichen Universität in Deutschland geäußert werden.

Sich einer solchermaßen verkleideten Lehrmeinung angeschlossen zu haben, kann den Kölner Richtern kaum angekreidet werden. Noch viel weniger ist fragwürdig, dass aufgrund der generalklauselartigen, zwar bestimmbaren, aber der grundsätzlichen Auslegung zugänglichen deutschen Strafrechtsnormen[x] die Subsumtion vorgenommen worden ist[xi].

Oder wäre nicht zum Vorwurf zu machen: Wenn neben einer Erörterung über einen reinen Prüfungsschemastil aus dem  juristischen Examensrepetitorium hinaus wenigstens die Mindestregularien des Strafprozesses eingehalten worden wären[xii]. Das ist aber bedauerlicher Weise nicht der Fall.

(wird fortgesetzt)

[i] In den vergangenen 150 Jahren Rechts- und damit Kulturgeschichte begegnet uns diese Majestät mehrfach. Etwa bei Friedrich Schiller 1795 im letzten seiner Briefe ->„Über die ästhetische Erziehung des Menschen“: „Wenn in dem dynamischen Staat der Rechte der Mensch dem Menschen als Kraft begegnet und sein Wirken beschränkt – wenn er sich ihm in dem ethischen Staat der Pflichten mit der Majestät des Gesetzes entgegenstellt und sein Wollen fesselt, so darf er ihm im Kreis des schönen Umgangs, in dem ästhetischen Staat, nur als Gestalt erscheinen, nur als Objekt des freien Spiels gegenüber stehen. Freiheit zu geben durch Freiheit ist das Grundgesetz dieses Reichs.“ In einer besonders finsteren Zeit wurde das Wort ergriffen von einem, der selbst dem Urteil der späteren Geschichte in Teilen heimfallen würde. Der zwölfte Pius in seiner ->„Radioansprache an die Völker der gesamten Welt“ von Sonntag, 24. Dezember 1944, der sechsten Kriegsweihnacht(*): „Ein Mensch, der eingebettet ist in aufrechte Vorstellungen über den Staat und die Autorität und die Macht, mit der er ausgestattet ist, wird nie auf den Gedanken verfallen, im Rahmen seiner natürlichen Zuständigkeit die Majestät des positiven Rechts zu verletzen. Aber diese Majestät des menschlichen positiven Rechts ist nur dann unanfechtbar, wenn sie sich an die absolute Ordnung anpasst -oder sich zumindest ihr nicht widersetzt-, die vom Schöpfer bestimmt und mit der Offenbarung des Evangeliums in ein neues Licht gesetzt worden ist. Sie kann keinen Bestand haben, wenn sie nicht das Fundament achtet, auf das die menschliche Person nicht weniger aufbaut als der Staat oder die öffentliche Gewalt. Es ist dieses das fundamentale Kriterium einer jeder gesunden Form von Regierung, einschließlich der Demokratie; das Kriterium, mit dem der moralische Wert eines jeden Einzelgesetzes beurteilt werden muss.“ Das Spannungsfeld wird deutlich – der bereits weitgehend als gegeben erachtete Vollzug der Trennung staatlicher Rechtsordnung von kirchlichen und religiösen Vorgaben, aber innerhalb solcherlei von der Aufklärung selbst hervorgebrachten Verschränkungen die Frage nach Prioritäten, nach primärer Geltung. Und dann wiederum das gesetzte, das positive Recht derart zielgerichtet missbraucht in Beschluss und Anwendung, dass die Worte des Pontifex Maximus nicht als Dogma wirkten, sondern die Hoffnung weckten, dass es doch noch eine Ordnung und darin Agierende geben möge, die menschliches Sein überhaupt gestatten. Die vorliegende Erörterung kann sich demgemäß auch nur auf dem Boden dessen bewegen, was als lege lata vorgefunden ist. Ob im Rahmen anderer Gesellschafts- und damit Rechtsordnungen de lege ferenda andere Ansätze vorzufinden oder sogar wünschenswert wären, ist also eine ganz andere Frage.
[ii] ->Beschluss vom 9. Juli 1997, Az. 2 BvR 1371/96
[iii] Vgl. Uwe Scheffler, Festschrift für Hans-Dieter Schwind, in T. Feltes / C. Pfeiffer / G. Steinhilper (Hrsg.), Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen, 2006, S. 123 ff., -> online
[iv] Rolf Dietrich Herzberg in „Religionsfreiheit und Kindeswohl – Wann ist die Körperverletzung durch Zirkumzision gerechtfertigt?“, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS), 7-8/2010, S. 471 ff., 471 Fn. 4, -> online; nicht unerwähnt sollte bleiben die nur noch als arrogant zu bewertende Zurichtung an die Adresse von -> Bijan Fateh-Moghadam, dieser  habe „recht daran getan, mit dem Aspekt der Religionsfreiheit nur zu liebäugeln, aber es mit einer Rechtfertigung über Art. 4 GG gar nicht erst zu versuchen (aaO., S. 471 a.E.).
[v] ders. in „Rechtliche Probleme der rituellen Beschneidung“, JuristenZeitung (JZ) 7/2009, S. 332 ff., 339, -> online
[vi] Wie weit die Interessensleitung gehen mag, hat Blogger ChristianBerlin in seiner polemischen Streitschrift -> „Beschneidung verbieten, Religion beseitigen“ auf der Blogplattform der Wochenzeitung der Freitag ausführlich dargestellt; die Zuspitzung ist gerechtfertigt, denn – das Kind ist bereits in den Brunnen gefallen.
[vii] Holm Putzke, „Rechtliche Grenzen der Zirkumzision bei Minderjährigen – Zur Frage der Strafbarkeit des Operateurs nach § 223 des Strafgesetzbuches“, Medizinrecht (MedR) 2008, 26, S. 268 ff., 268, -> online
[viii] ders., Legal Tribune online, 26.06.2012 -> online; vgl. ferner ders. „Die strafrechtliche Relevanz der Beschneidung von Knaben“ in „Strafrecht zwischen System und Telos“, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg, Tübingen 2008, S. 669 ff. -> online : „Faul ist etwas in dem Moment, wenn die Bartträger (um im Bild zu bleiben) versuchen, das Ergreifen und Tragen der Fackel zu verhindern. Und erst recht bedenklich wäre es, wenn die Furcht vor den Bartträgern dazu führt, dass niemand mehr die Fackel ergreifen will, sprich aus Furcht vor Repressionen Selbstzensur an die Stelle vernünftiger Argumentation tritt.“
[ix] ders., Legal Tribune online, aaO.
[x] Dies schwingt aber zumindest unterschwellig mit, wenn von der „Plötzlichkeit“ der Entscheidung gesprochen wird. Sie kann aber keine Frage des Ob sein, sondern des Warum und mit welchen Mitteln.
[xi] Zur Strafgesetzgebungstechnik grundsätzlich Uwe Scheffler, „Strafgesetzgebungstechnik in Deutschland und Europa“, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 117 (2205), S. 784 ff. (767): „Es besteht mehr Anlass zur Sorge denn je. Die Strafgesetzgebungstechnik in Deutschland atmet wieder den Geist alter Zeiten – genauer: Zwei früher unbekannte Gesetzestechniken ziehen das StGB in den Strudel der Kasuistik“. -> online
[xii] Hans Michael Heinig, der hier stellvertretend für zahlreiche, gleichlaufende Kommentare wegen der Eleganz seines Ausdrucks zitiert wird, meint im -> Verfassungsblog: „Die hier vorgeführte Konzentration auf die rechtstechnischen Fragen ist sicherlich vornehmster Ausdruck eines funktional ausdifferenzierten Rechtssystems; eine gewisse historische und kulturelle Sensibilität, ein Sinn für das, was man mit einem Urteil anrichtet, wünscht man sich aber doch von der Justiz.“ Der Verfasser dieser Zeilen will dagegen dem Gericht zu dessen Gunsten unterstellen, dass alleine aufgrund von Arbeitsüberlastungen, die in der deutschen Justiz landauf landab endemisch geworden sind, ein anderer als dieser synthetische Stil kaum mehr möglich ist. Die Nordrhein-westfälische Justiz -> veröffentlicht zwar Zahlen zu Erledigungen von Strafsachen an Amtsgerichten (2011: 210.187 Eingänge, 209.890 Erledigungen, 63.022 Bestand am Jahresende), aber nicht ohne Weiteres, wie viele RichterInnen dieses Pensum bewältigen. Unschwer also, in Kategorien von „Stückzahlen“ und „Fließband“ zu denken.